بّسم الله الرّحمن الرّحيم
مكتبة العلوم الشرعية
الأشباه والنظائر للسيوطي
الكتاب الأول في شرح القواعد الخمس
● [ تابع القاعدة الثانية ] ●
اليقين لا يزال بالشك
قاعدة: الأصل في الكلام الحقيقة
وفي ذلك فروع منها إذا وقف على أولاده أو أوصى لهم لا يدخل في ذلك ولد الولد في الأصح لأن اسم الولد حقيقة في ولد الصلب وفي وجه نعم حملا له على الحقيقة والمجاز.
ومنها لو حلف لا يبيع أو لا يشتري أو لا يضرب عبده فوكل في ذلك لم يحنث حملا للفظ على حقيقته وفي قول إن كان ممن لا يتولاه بنفسه كالسلطان أو كان المحلوف عليه مما لا يعتاد الحالف فعله بنفسه كالبناء ونحوه حنث إذا أمر بفعله.
ومنها لو قال وقفت على حفاظ القرآن لم يدخل فيه من كان حافظا ونسيه لأنه لا يطلق عليه حافظ إلا مجازا باعتبار ما كان نقله الأسنوي عن البحر ومنها وقف على ورثة زيد وهو حي لم يصح لأن الحي لا ورثة له قاله في البحر أيضا قال الأسنوي ولو قيل يصح حملا على المجاز أي ورثته لو مات لكان محتملا.
ومنها لو حلف لا يبيع أو لا يشتري أو لا يستأجر أو نحو ذلك لم يحنث إلا بالصحيح دون الفاسد بناء على أن الحقائق الشرعية إنما تتعلق بالصحيح دون الفاسد ومنها لو قال هذه الدار لزيد كان إقرارا له بالملك حتى لو قال أردت أنها مسكنه لم يسمع ومنها لو حلف لا يدخل دار زيد لم يحنث إلا بدخول ما يملكها دون ما يسكنها بإعارة أو إجارة لأن إضافتها إليه مجاز إلا أن يريد مسكنه ولو حلف لا يدخل مسكنه لم يحنث بدخول داره التي هي ملكه ولا يسكنها في الأصح لأنها ليست مسكنه حقيقةز
ومنها لو حلف لا يأكل من هذه الشاة حنث بلحمها لأنه الحقيقة دون لبنها ونتاجها لأنه مجاز نعم إن هجرت الحقيقة تعين العمل بالمجاز الراجح كأن حلف لا يأكل من هذه الشجرة فإنه يحنث بثمرها وإن كان مجازا دون ورقها وأغصانها وإن كان حقيقة تنبيه قد يشكل على هذا الأصل ما لو حلف لا يصلي فالأصح في أصل الروضة أنه يحنث بالتحرم وفي وجه لا يحنث إلا بالفراغ لأنها قد تفسد قبل تمامها فلا يكون مصليا حقيقة وهذا هو قياس القاعدة وفي ثالث لا يحنث حتى يركع لأنه حينئذ يكون أتى بالمعظم فيقوم مقام الجميع والرافعي حكى الأوجه في الشرح ولم يصحح شيئا ذكر تعارض الأصل والظاهر قال النووي في شرح المهذب ذكر جماعة من متأخري الخراسانيين أن كل مسئلة تعارض فيها أصل وظاهر أو أصلان فيها قولان وهذا الإطلاق ليس على ظاهره فإن لنا مسائل يعمل فيها بالظاهر بلا خلاف كشهادة عدلين فإنها تفيد الظن ويعمل فيها بالإجماع ولا ينظر إلى أصل براءة الذمة ومسألة بول الظبية وأشباهها ومسائل يعمل فيها بالأصل بلا خلاف كمن ظن حدثا أو طلاقا أو عتقا أو صلى ثلاثا أم أربعا فإنه يعمل فيها بالأصل بلا خلاف قال والصواب في الضابط ما حرره ابن الصلاح فقال إذا تعارض أصلان أو أصل وظاهر وجب النظر في الترجيح كما في تعارض الدليلين فإن تردد في الراجح فهي مسائل القولين وإن ترجح دليل الظاهر حكم به بلا خلاف وإن ترجح دليل أصلي حكم به بلا خلاف انتهى.
فالأقسام حينئذ أربعة:
الأول: ما يرجح فيه الأصل جزما ومن أمثلته جميع ما تقدم من الفروع وضابطه أن يعارضه احتمال مجرد.
الثاني: ما يرجح فيه الظاهر جزما وضابطه أن يستند إلى سبب منصوب شرعا كالشهادة تعارض الأصل والرواية واليد في الدعوى وإخبار الثقة بدخول الوقت أو بنجاسة الماء وإخبارها بالحيض وانقضاء الأقراء أو معروف عادة كأرض على شط نهر الظاهر أنها تغرق وتنهار في الماء فلا يجوز استئجارها وجوز الرافعي تخريجه على تقابل الأصل والظاهر ومثل الزركشي لذلك باستعمال السرجين في أواني الفخار فيحكم بالنجاسة قطعا ونقله عن الماوردي وبالماء الهارب من الحمام لاطراد العادة بالبول فيه أو يكون معه ما يعتضد به كمسئلة بول الظبية ومنه لو أخذ المحرم بيض دجاجة وأحضنها صيدا ففسد بيضه ضمنه لأن الظاهر أن الفساد نشأ من ضم بيض الدجاج إلى بيضه ولم يحك الرافعي فيه خلافا.
الثالث: ما يرجح فيه الأصل على الأصح وضابطه أن يستند الاحتمال إلى سبب ضعيف وأمثلته لا تكاد تحصر منها الشيء الذي لا يتيقن نجاسته ولكن الغالب فيه النجاسة كأواني وثياب مدمني الخمر والقصابين والكفار المتدينين بها كالمجوس ومن ظهر اختلاطه بالنجاسة وعدم احترازه منها مسلما كان أو كافرا كما في شرح المهذب عن الإمام وطين الشارع والمقابر المنبوشة حيث لا تتيقن والمعنى بها كما قال الإمام وغيره التي جرى النبش في أطرافها والغالب على الظن انتشار النجاسة فيها وفي جميع ذلك قولان أصحهما الحكم بالطهارة استصحابا للأصل ومن ذلك ما لو أدخل الكلب رأسه في الإناء وأخرجه وفمه رطب ولم يعلم ولوغه والأصح أنه لا يحكم بنجاسة الإناء فإن أخرجه يابسا فطاهر قطعا ومن ذلك لو سقط في بئر فأرة وأخذ دلو قبل أن ينزح إلى الحد المعتبر وغلب على الظن أنه لا يخلو من شعر ولم ير ففيه القولان والأظهر الطهارة.
ومنها إذا تنحنح الإمام وظهر منه حرفان فهل يلزم المأموم المفارقة إعمالا للظاهر الغالب المقتضي لبطلان الصلاة أو لا لأن الأصل بقاء صلاته ولعله معذور في التنحنح فلا يزال الأصل إلا بيقين قولان أصحهما الثاني.
ومنها لو امتشط المحرم فانفصلت من لحيته شعرات ففيه وجهان أصحهما لا فدية لأن النتف لم يتحقق والأصل براءة الذمة والثاني يجب لأن المشط سبب ظاهر فيضاف إليه كإضافة الإجهاض إلى الضرب.
ومنها الدم الذي تراه الحامل هل هو حيض قولان أصحهما نعم لأن الأمر متردد بين كونه دم علة أو دم جبلة والأصل السلامة والثاني لا لأن الغالب في الحامل عدم الحيض.
ومنها لو قذف مجهولا وادعى رقه فقولان أصحهما أن القول قول القاذف لأن الأصل براءة ذمته والثاني قول المقذوف لأن الظاهر الحرية فإنها الغالب في الناس.
ومنها لو جرت خلوة بين الزوجين وادعت الإصابة فقولان أصحهما تصديق المنكر لأن الأصل علمها والثاني تصديق مدعيها لأن الظاهر من الخلوة الإصابة غالبا.
ومنها لو اختلف الزوجان الوثنيان قبل الدخول فقال الزوج أسلمنا معا فالنكاح باق وأنكرت فالقول قوله في الأظهر لأن الأصل بقاء النكاح والثاني قولها لأن التساوي في الإسلام نادر فالظاهر خلافه.
ومنها دعوى المديون لا في مقابلة مال الإعسار فيه وجهان أصحهما القول قوله لأن الأصل العدم والثاني لا لأن الظاهر من حال الحر أنه يملك شيئاز
ومنها إذا ادعى الغاصب عيبا خلقيا في المغصوب كقوله ولد أكمه أو أعرج أو فاقد اليد فوجهان أصحهما القول قوله لأن الأصل العدم ويمكن المالك إقامة البينة والثاني تصديق المالك لأن الغالب السلامة بخلاف ما لو ادعى عيبا حادثا فإن الأظهر تصديق المالك لأن الأصل والغالب دوام السلامة والثاني الغاصب لأن الأصل براءة ذمته فهذه الصورة تعارض فيها أصلان واعتضد أحدهما بظاهر ونظير ذلك ما لو جني على طرف وزعم نقصه فإنه إن ادعى عيبا خلقيا في عضو ظاهر صدق الجاني في الأظهر لأن الأصل العدم وبراءة الذمة والمالك يمكنه إقامة البينة وإن ادعى عيبا حادثا أو أصليا في عضو باطن فالأظهر تصديق المجني عليه لأن الأصل السلامة.
ومنها لو ادعى المالك أنه كان كاتبا صدق الغاصب لأن الأصل العدم وبراءة الذمة مما زاد والقول الثاني المالك لأن الغالب أن صفات العبد لا يعرفها إلا السيد.
ومنها لو قال هذا ولدي من جاريتي هذه لحقه عند الإمكان وهل يثبت كون الجارية أم ولد لأنه الظاهر أو لا لاحتمال أن يكون استولدها بالزوجية فيه قولان رجح الرافعي الثاني قال ولهما خروج على تقابل الأصل والظاهر.
ومنها لو قال الراهن للمرتهن لم تقبض العين المرهونة عن الرهن بل أعرتكها فالأصح أن القول قوله لأن الأصل عدم اللزوم وعدم الإذن في القبض وقيل قول المرتهن لأن الظاهر أنه قبضه عن الرهن.
ومنها جاء المتبايعان معا فقال أحدهما لم أفارقه فلي خيار المجلس فالقول قوله لأن الأصل عدم التفرق كذا أطلق الأصحاب قال الرافعي وهو بين إن قصرت المدة وأما إذا طالت فدوام الاجتماع خلاف الظاهر فلا يبعد تخريجه على تعارض الأصل والظاهر وتابعه ابن الرفعة.
ومنها طرح العصير في الدن وأحكم رأسه ثم حلف أنه لم يستحل خمرا ولم يفتح رأسه إلى مدة ولما فتح وجده خلا فوجهان أحدهما لا يحنث لأن الأصل عدم الاستحالة وعدم الحنث والثاني إن كان ظاهر الحال صيرورته خمرا وقت الحلف حنث وإلا فلا ومنها جرح المحرم صيدا وغاب ولم يعلم هل برئ أو مات فالمذهب أن عليه ضمان ما نقص لأن الأصل براءة الذمة من الزائد وقيل عليه الجزاء كاملا لأنه قد صيره غير ممتنع والظاهر بقاؤه على هذه الحالة ولو غاب ووجده ميتا ولم يدر هل مات بجرحه أو بسبب آخر فهل يجب جزاء كامل أو ضمان الجرح فقط قولان قال في الروضة أصحهما الثاني ونظيره في مسئلة الظبية أن لا يرى الماء عقب البول بل تغيب ثم يجده متغيرا فإنه لا يحكم بأن التغير عن البول ونظيره أيضا لو جرح الصيد وغاب ثم وجده ميتا فإنه لا يحل في الأظهر.
ومنها لو رمى حصاة إلى المرمى وشك هل وقعت فيه أو لا فقولان أصحهما لا يجزيه لأن الأصل عدم الوقوع فيه وبقاء الرمي عليه والثاني يجزيه لأن الظاهر وقوعها في المرمى.
الرابع: ما ترجح فيه الظاهر على الأصل بأن كان سببا قويا منضبطا وفيه فروع منها من شك بعد الصلاة أو غيرها من العبادات في ترك ركن غير النية فالمشهور أنه لا يؤثر لأن الظاهر انقضاء العبادة على الصحة والثاني يقول الأصل عدم فعله ومثله ما لو قرأ الفاتحة ثم شك بعد الفراغ منها في حرف أو كلمة فلا أثر له نقله في شرح المهذب عن الجويني وكذا لو استجمر وشك هل استعمل حجرين أو ثلاثة كما في فتاوي البغوي قال الزركشي وقياسه كذلك فيما لو غسل النجس وشك بعد ذلك هل استوعبه.
ومنها اختلف المتعاقدان في الصحة والفساد فالأصح تصديق مدعي الصحة لأن الظاهر جريان العقود بين المسلمين على قانون الشرع والثاني لا لقول الأصل عدمها.
ومنها لو جاء من قدام الإمام واقتدى وشك هل تقدم فالأصح الصحة وقيل لا لأن الأصل عدم تأخره.
ومنها لو وكل بتزويج ابنته ثم مات الموكل ولم يعلم هل مات قبل العقد أو بعده فالأصل عدم النكاح وصححه الروياني وقال القاضي حسين الأصح صحته لأن الظاهر بقاء الحياة.
ومنها لو ادعى الجاني رق المقتول صدق القريب في الأصح لأنه الظاهر الغالب.
ومنها شهد في واقعة وعدل ثم شهد في أخرى بعد زمان طويل فالأصح طلب تعديله ثانيا لأن طول الزمان يغير الأحوال والثاني لا لأن الأصل عدم التغيير.
ومنها إذا جومعت فقضت شهوتها ثم اغتسلت ثم خرج منها مني الرجل فالأصح وجوب إعادة الغسل لأن الظاهر خروج منيها معه والثاني لا لأن الأصل عدم خروجه.
ومنها قال المالك أجرتك الدابة وقال الراكب بل أعرتني ففي قول يصدق الراكب لأن الأصل براءة ذمته من الأجرة والأصح تصديق المالك إذا مضت مدة لمثلها أجرة والدابة باقية لأن الظاهر يقتضي الاعتماد على قوله في الإذن فكذلك في صفته.
ومنها لو ألقاه في ماء أو نار فمات وقال الملقي كان يمكنه الخروج ففي قول يصدق لأن الأصل براءة ذمته والأصح عند النووي يصدق الولي لأن الظاهر أنه لو تمكن لخرج.
ومنها إذا رأت المرأة الدم لوقت يجوز أن يكون حيضا أمسكت عما تمسك عنه الحائض لأن الظاهر أنه حيض وقيل لا عملا بالأصل.
فصل في تعارض الأصلين قال الإمام وليس المراد بتعارض الأصلين تقابلهما على وزن واحد في الترجيح فإن هذا كلام متناقض بل المراد التعارض بحيث يتخيل الناظر في ابتداء نظره لتساويهما فإذا حقق فكره رجح ثم تارة يجزم بأحد الأصلين وتارة يجري الخلاف ويرجح بما عضده من ظاهر أو غيره قال ابن الرفعة ولو كان في جهة أصل وفي جهة أصلان جزم لذي الأصلين ولم يجر الخلاف فمن فروع ذلك إذا ادعى العنين الوطء في المدة وهو سليم الذكر والأنثيين فالقول قوله قطعا مع أن الأصل عدم الوطء لأن الأصل بقاء النكاح واعتضد بظاهره أن سليم ذلك لا يكون عنينا في الغالب فلو كان خصيا أو مجبوبا جرى وجهان والأصح تصديقه أيضا لأن إقامة البينة على الوطء تعسر فكان الظاهر الرجوع إلى قوله فلو ثبتت بكارتها رجعنا إلى تصديقها قطعا لاعتضاد أحد الأصلين بظاهر قوي.
ومنها قالت سألتك الطلاق بعوض فطلقتني عليه متصلا فأنا منك بائن وقال بل يعد طول الفصل فلي الرجعة فالمصدق الزوج قال السبكي ولم يخرجوه على تقابل الأصلين ومنها قال بعتك الشجرة بعد التأبير فالثمرة لي وعاكسه المشتري صدق البائع لأن الأصل بقاء ملكه جزم به في الروضة.
ومنها اختلفا في ولد المبيعة فقال البائع وضعته قبل العقد وقال المشتري بل بعده قال الإمام كتب الحليمي إلى الشيخ أبي حامد يسأله عن ذلك فأجاب بأن القول قول البائع لأن الأصل بقاء ملكه وحكى الدارمي في المصدق وجهين.
ومنها اختلف مع مكاتبته فقالت ولدته بعد الكتابة فمكاتب مثلي وقال السيد بل قبلها صدق السيد قاله البغوي والرافعي قالا ولو زوج أمته بعبده ثم باعها له فولدت وقد كاتبه وقال السيد ولدت قبل الكتابة فهو لي وقال المكاتب بل بعد الشراء فمكاتب صدق المكاتب وفرقا بأن المكاتب هنا يدعي ملك الولد لأن ولد أمته ملكه ويده مقرة على هذا الولد وهي تدل على الملك والمكاتب لا يدعي الملك بل ثبوت حكم الكتابة فيه.
ومنها لو وقع في الماء نجاسة وشك هل هو قلتان أو أقل فوجهان أحدهما يتنجس وبه جزم صاحب الحاوي وآخرون لتحقق النجاسة والأصل عدم الكثرة والثاني لا وصوبه النووي لأن الأصل الطهارة وقد شككنا في نجاسة منجسة ولا يلزم من النجاسة التنجيس ورجح الشيخ زين الدين الكيناني مقالة صاحب الحاوي وتبعه البلقيني لأن النجاسة محققة وبلوغ القلتين شرط والأصل عدمه ولا يجوز الأخذ بالاستصحاب عند القائلين به إلا أن يقطع بوجود المنافي وأما السبكي فإنه رجح مقالة النووي وخرج ابن أبي الصيف على هذه المسئلة فرعا وهو قلتان متغيرتان بنجاسة ثم غاب عنهما ثم عاد ولا تغير وشك في بقاء الكثرة فقال إن قلنا بالطهارة في الأولى فهنا أولى وإلا فوجهان لأن الأصل بقاء الكثرة ونازعه المحب الطبري فقال لا وجه للبناء ولا للخلاف لأن تلك تعارض فيها أصلان فنشأ قولان وهنا الأصل بقاء الكثرة بلا معارض.
ومنها لو شككنا فيما أصاب من دم البراغيث أقليل أم كثير ففيه احتمالان للإمام لأن الأصل اجتناب النجاسة والأصل في هذه النجاسة العفو وهذه المسئلة نظير ما قبلها وقد رجح في أصل الروضة أن له حكم القليل.
ومنها لو أدرك الإمام وهو راكع وشك هل فارق حد الركوع قبل ركوعه فقولان أحدهما أنه مدرك لأن الأصل بقاء ركوعه والثاني لا لأن الأصل عدم الإدراك وهو الأصح.
ومنها لو نوى وشك هل كانت نيته قبل الفجر أو بعده لم يصح صومه لأن الأصل عدم النية قال النووي ويحتمل أن يجيء فيه وجه لأن الأصل بقاء الليل كمن شك في إدراك الركوع.
ومنها لو أصدقها تعليم قرآن ووجدناها تحسنه فقال أنا علمتها وقالت بل غيره فقولان لأن الأصل بقاء الصداق وبراءة ذمته والأصح تصديقها.
ومنها إذا غاب العبد وانقطعت أخباره ففي قول تجب فطرته وهو الأصح لأن الأصل بقاء حياته وفي قول لا لأن الأصل براءة ذمة السيد ورجح الأول بأنه ثبت اشتغال ذمة السيد قبل غيبة العبد بفطرته فلا تزال إلا بيقين موته ويجري القولان في إجزاء عتقه عن الكفارة والأصح أنه لا تجزيه لأن الأصل اشتغال ذمته بالكفارة فلا تبرأ إلا بيقين ونظيره في إعمال كل من الأصلين في حالة ما إذا أدخل رجله الخف وأحدث قبل وصول القدم إلى مستقرها لا يجوز المسح ولو أخرجها إلى الساق ثم أدخلها لا يضر عملا بالأصل في الموضعين ولو أراد جماعة إنشاء قرية لا للسكن فأقيم بها الجمعة لم يجز ولو كانت قرية وانهدمت وأقام أهلها لبنائها وأقيم بها الجمعة صح عملا بالأصل في الموضعين ولو وجد لحما ملقى وشك هل هو ميتة أو مذكى لا يحل أكله ولو لاقى شيئا لم ينجسه عملا بالأصل فيهما.
ومنها أذن المرتهن في البيع ورجع ثم ادعى الرجوع قبل البيع فوجهان لأن الأصل عدم البيع وعدم الرجوع والأصح تصديق المرتهن.
ومنها لو شك هل رضع في الحولين أم بعدهما فقولان لأن الأصل الحل وبقاء الحولين والأصح لا تحريم ولو شك هل رضع خمسا أو أقل فلا تحريم قطعا لعدم معارضة أصل الإباحة بأصل آخر.
ومنها باعه عصيرا وأقبضه ووجد خمرا فقال البائع تخمر عندك وقال المشتري بل عندك فالأصل عدم التخمر وعدم قبض الصحيح وصحح النووي تصديق البائع ترجيحا لأصل استمرار البيع ويجري القولان فيما لو كان رهنا مشروطا في بيع.
ومنها لو قبض المسلم فيه فجاء بمعيب وقال هذا الذي قبضته وأنكر المسلم إليه فالأصح تصديق المسلم لأن الأصل اشتغال ذمة المسلم إليه ولم يتيقن البراءة والثاني يصدق المسلم إليه لأن الأصل السلامة واستقرار العقد ولهذا يصدق البائع قطعا فيما لو جاء المشتري بمعيب وقال هذا المبيع لأنه لم يعارضه أصل اشتغال الذمة وفارق المسلم لأنهما اتفقا على قبض ما ورد عليه الشراء وتنازعا في عيب الفسخ والأصل عدمه والثمن المعين كالبيع وفي الذمة فيه الوجهان في السلم.
ومنها لو رأى المبيع قبل العقد ثم قال البائع هو بحاله وقال المشتري بل تغير فوجهان أحدهما يصدق البائع لأن الأصل عدم التغيير والأصح المشتري لأن البائع يدعى عليه الاطلاع على المبيع على هذه الصفة والمشتري ينكر ذلك.
ومنها إذا سلم الدار المستأجرة ثم ادعى المستأجر أنها غصبت فالأصح أن القول قول المكري لأن الأصل عدم الغصب ووجه الآخر أن الأصل عدم الانتفاع لكن اعتضد الأول بأنه بعد التسليم بقي الأصل وجوب الأجرة عليه إلى أن يتبين ما يسقطها.
ومنها لو أعطاه ثوبا ليخيطه فخاطه قباء وقال أمرتني بقطعه قباء فقال بل قمصا فالأظهر تصديق المالك لأن الأصل عدم الإذن في ذلك والثاني المستأجر لأن الأصل براءة ذمته والظاهر أنه لا يتجاوز إذنه.
ومنها قد ملفوفا وزعم موته ففي قول يصدق القاد لأن الأصل براءة ذمته والأصح يصدق الولي لأن الأصل بقاء الحياة.
ومنها لو زعم الولي سراية والجاني سببا آخر فالأصح تصديق الولي لأن الأصل عدم السبب والثاني الجاني لأن الأصل براءة الذمة ولو عكس بأن قطع يديه ورجليه وزعم الولي سببا آخر والجاني سراية فالأصح تصديق الولي لأن الأصل بقاء الديتين الواجبتين والثاني الجاني لأن الأصل براءة ذمته.
ومنها لو قلع سن صغير ومات قبل العود فقيل يجب الأرش لأن الجناية قد تحققت والأصل عدم العود والأصح لا لأن الأصل براءة الذمة والظاهر أنه لو عاش لعادت.
ومنها ادعى أحد الزوجين التفويض والآخر التسمية فالأصل عدم التسمية من جانب وعدم التفويض من جانب كذا في أصل الروضة قال البلقيني لم يبين فيه الحكم وكأنه أحاله على ما إذا اختلفا في عقدين فإن كلا يحلف على نفي دعوى الآخر.
ومنها إذا قال كان له علي كذا ففي كونه مقرا به خلاف لأن الأصل الاستمرار والأصل براءة الذمة والأصح أنه ليس بإقرار.
ومنها اطلعنا على كافر في دارنا فقال دخلت بأمان مسلم ففي مطالبته بالبينة وجهان لأن الأصل عدم الأمان ويعضده أن الغالب على من يستأمن الاستئناس بالإشهاد والأصل حقن الدماء ويعضده أن الظاهر أن الحربي لا يقدم على هذا إلا بأمان وهذا هو الأصح.
ومنها لو شهد عليه بكلمة الكفر فادعى الإكراه فليجدد الإسلام فإن قتله مبادرا قبل التجديد ففي الضمان وجهان قال في الوسيط مأخوذان من تقابل الأصلين عدم الإكراه وبراءة الذمة.
ومنها طار طائر فقال إن لم أصد هذا الطائر اليوم فأنت طالق ثم اصطاد ذلك اليوم طائرا وجهل هل هو ذلك أو غيره ففي وقوع الطلاق تردد لتعارض أصلين بقاء النكاح وعدم اصطياده ورجح النووي من زوائده عدم الوقوع.
ومنها زاد المقتص في الموضحة وقال حصلت الزيادة باضطراب الجاني وأنكر ففي المصدق وجهان في الروضة بلا ترجيح لأن الأصل براءة الذمة وعدم الاضطراب قال ابن الرفعة وينبغي القطع بتصديق المشجوج يعني وهو المقتص لأنه وجد في حقه أصلان براءة الذمة وعدم الارتعاش ولم يوجد في حق الآخر إلا أصل واحد بل والظاهر أيضا أن من مسه آلة القصاص يتحرك بالطبع.
ومنها ضربها الزوج وادعى نشوزها وادعت هي أن الضرب ظلم فقد تعارض أصلان عدم ظلمه وعدم نشوزها قال ابن الرفعة لم أر فيها نقلا قال والذي يقوي في ظني أن القول قوله لأن الشارع جعله وليا في ذلك تذنيب لهم أيضا تعارض الظاهرين ومن أمثلته إذا أقرت بالنكاح وصدقها المقر له بالزوجية فالجديد قبول الإقرار لأن الظاهر صدقهما فيما تصادقا عليه والقديم إن كانا بلديين طولبا بالبينة لمعارضة هذا الظاهر بظاهر آخر وهو أن البلديين يعرف حالهما غالبا ويسهل عليهما إقامة البينة.
فوائد نختم بها الكلام على هذه القاعدة
الفائدة الأولى قال ابن القاص في التلخيص لا يزال حكم اليقين بالشك إلا في إحدى عشرة مسألة
● إحداها شك ماسح الخف هل انقضت المدة أم لا.
● الثانية شك هل مسح في الحضر أو في السفر يحكم في المسألتين بانقضاء المدة.
● الثالثة إذا أحرم المسافر بنية القصر خلف من لا يدري أمسافر هو أم مقيم لم يجز القصر.
● الرابعة بال حيوان في ماء كثير ثم وجده متغيرا ولم يدر أتغير بالبول أم بغيره فهو نجس.
● الخامسة المستحاضة المتحيرة يلزمها الغسل عند كل صلاة يشك في انقطاع الدم قبلها.
● السادسة من أصابته نجاسة في ثوبه أو بدنه وجهل موضعها يجب غسله كله.
● السابعة شك مسافر أوصل بلده أم لا لا يجوز له الترخص.
● الثامنة شك مسافر هل نوى الإقامة أم لا لا يجوز له الترخص.
● التاسعة المستحاضة وسلس البول إذا توضأ ثم شك هل انقطع حدثه أم لا فصلى بطهارته لم تصح صلاته.
● العاشرة تيمم ثم رأى شيئا لا يدري أسراب هو أم ماء بطل تيممه وإن بان سرابا.
● الحادية عشرة رمى صيدا فجرحه ثم غاب فوجده ميتا وشك هل أصابته رمية أخرى من حجر أو غيره لم يحل أكله وكذا لو أرسل عليه كلبا هذا ما ذكره ابن القاص.
وقد نازع القفال وغيره في استئثنائها بأنه لم يترك اليقين فيها بالشك وإنما عمل فيها بالأصل الذي لم يتحقق شرط العدول عنه لأن الأصل في الأولى والثانية غسل الرجلين وشرط المسح بقاء المدة وشككنا فيه فعمل بأصل الغسل وفي الثالثة والسابعة والثامنة القصر رخصة بشرط فإذا لم يتحقق رجع إلى الأصل وهو الإتمام وفي الخامسة الأصل وجوب الصلاة فإذا شكت في الانقطاع فصلت بلا غسل لم تتيقن البراءة منها وفي السادسة الأصل أنه ممنوع من الصلاة إلا بطهارة عن هذه النجاسة فلما لم يغسل الجميع فهو شاك في زوال منعه من الصلاة وفي العاشرة إنما بطل التيمم لأنه توجه الطلب عليه وفي الحادية عشرة في حل الصيد قولان فإن قلنا لا يحل فليس ترك يقين بشك لأن الأصل التحريم وقد شككنا في الإباحة وقد نقل النووي ذلك في شرح المهذب وقال ما قاله القفال فيه نظر والصواب في أكثر هذه المسائل مع ابن القاص قال وقد استثنى إمام الحرمين أيضا والغزالي ما إذا شك الناس في انقضاء وقت الجمعة فإنهم لا يصلون الجمعة وإن كان الأصل بقاء الوقت قال ومما يستثنى إذا توضأ وشك هل مسح رأسه أم لا وفيه وجهان الأصح صحة وضوئه ولا يقال الأصل عدم المسح ومنه لو سلم من صلاته وشك هل صلى ثلاثا أو أربعا والأظهر أن صلاته مضت على الصحة قال فإن تكلف متكلف وقال المسألتان داخلتان في القاعدة فإنهه شك هل ترك أو لا والأصل عدمه فليس بشيء لأن الترك عدم باق على ما كان عليه وإنما المشكوك فيه الفعل والأصل عدمه ولم يعمل بالأصل قال وأما إذا سلم من صلاته فرأى عليه نجاسة واحتمل وقوعها في الصلاة وحدوثها بعدها فلا تلزمه إعادة الصلاة بل مضت على الصحة فيحتمل أن يقال الأصل عدم النجاسة فلا يحتاج إلى استثنائها لدخولها في القاعدة ويحتمل أن يقال تحقق النجاسة وشك في انعقاد الصلاة والأصل عدمه وبقاؤها في الذمة فيحتاج إلى استثنائها انتهى كلام النووي.
وزاد ابن السبكي في نظائره صور أخرى منها إذا جاء من قدام الإمام واقتدى به وشك هل هو متقدم عليه فالصحيح في التحقيق وشرح المهذب أنه تصح صلاته فهذا ترك أصل من غير معارض ولذلك رجح ابن الرفعة مقابله أنه لا يصح عملا بالأصل السالم عن المعارض ولو كان جاء من خلف الإمام صحت قطعا لأن الأصل عدم تقديمه وفي نظير هذه المسألة لو صلى وشك هل تقدم على الإمام بالتكبير أو لا لا تصح صلاته وفرق بأن الصحة في التقديم أكثر وقوعا فإنها تصح في صورتين التأخير والمساواة وتبطل في التقدم خاصة والصحة في التكبير أقل وقوعا فإنها تبطل بالمقارنة والتقدم وتصح في صورة واحدة وهي التأخر.
ومنها من له كفان عاملتان أو غير عامليت فبأيهما مس انتقض وضوؤه مع الشك في أنها أصلية أو زائدة والزائدة لا تنقض ولهذا لو كانت إحداهما عاملة فقط انتقض بها وحدها على الصحيح.
ومنها إذا ادعى الغاصب تلف المغصوب صدق بيمينه على الصحيح وإلا لتخلد الحبس عليه إذا كان صادقا وعجز عن البينة والثاني يصدق المالك لأن الأصل البقاء وزاد الزركشي في قواعده صورا أخرى.
منها مسألة الهرة فإن الأصل نجاسة فمها فترك لاحتمال ولوغها في ماء كثير وهو شك ومنها من رأى منيا في ثوبه أو فراشه الذي لا ينام فيه غيره ولم يذكر احتلاما لزمه الغسل في الأصح مع أن الأصل عدمه.
ومنها من شك بعد صوم يوم من الكفارة هل نوى لم يؤثر على الصحيح مع أن الأصل عدم النية.
ومنها من عليه فائتة شك في قضائها لا يلزمه مع أن الأصل بقاؤها ذكره الشيخ عز الدين في مختصر النهاية.
الفائدة الثانية قال الشيخ أبو حامد الإسفرايني الشك على ثلاثة أضرب شك طرأ على أصل حرام وشك طرأ على أصل مباح وشك لا يعرف أصله فالأول مثل أن يجد شاة في بلد فيها مسلمون ومجوس فلا يحل حتى يعلم أنها ذكاة مسلم لأنها أصلها حرام وشككنا في الذكاة المبيحة فلو كان الغالب فيها المسلمون جاز الأكل عملا بالغالب المفيد للظهور.
والثاني أن يجد ماء متغيرا واحتمل تغيره بنجاسة أو بطول المكث يجوز التطهر به عملا بالغالب عملا بأصل الطهارة.
والثالث مثل معاملة من أكثر ماله حرام ولم يتحقق أن المأخوذ من ماله عين الحرام فلا تحرم مبايعته لإمكان الحلال وعدم تحقق التحريم ولكن يكره خوفا من الوقوع في الحرام انتهى.
الفائدة الثالثة قال النووي اعلم أن مراد أصحابنا بالشك في الماء والحدث والنجاسة والصلاة والعتق والطلاق وغيرها هو التردد بين وجود الشيء وعدمه سواء كان الطرفان في التردد سواء أو أحدهما راجحا فهذا معناه في استعمال الفقهاء وكتب الفقه أما أصحاب الأصول فإنهم فرقوا بين ذلك وقالوا التردد إن كان على السواء فهو شك وإن كان أحدهما راجحا فالراجح ظن والمرجوح وهم ووقع للرافعي أنه فرق بينهما في الحدث فقال إنه يرفع بظن الطهر لا بالشك فيه وتبعه في الحاوي الصغير وقيل إنه غلط معدود من أفراده قال ابن الرفعة لم أره لغيره قال في المهمات وفي الشامل إنما قلنا بنقض الوضوء بالنوم مضطجعا لأن الظاهر خروج الحدث فصدق أن يقال رفعنا يقين الطهارة بظن الحدث بخلاف عكسه فكأن الرافعي أراد ما ذكره ابن الصباغ فانعكس عليه ولمجلي احتمال فيما إذا ظن الحدث بأسباب عارضة في تخريجه على قولي الأصل والغالب قال الزركشي وما زعمه النووي من أنه في سائر الأبواب لا فرق فيه بين المساوي والراجح يرد عليه أنهم فرقوا في مواضع كثيرة.
منها في الإيلاء لو قيد بمستبعد الحصول في الأربعة كنزول عيسى فمؤول وإن ظن حصوله قبلها فلا وإن شك فوجهان.
ومنها شك في المذبوح هل فيه حياة مستقرة حرم للشك في المبيح وإن غلب على ظنه بقاؤها حل.
ومنها في الأكل من مال الغير إذا غاب عل ظنه الرضى جاز وإن شك فلا.
ومنها وجوب ركوب البحر في الحج إذا غلبت السلامة وإن شك فلاز.
ومنها المرض إذا غلب على ظنه كونه مخوفا نفذ التصرف من الثلث وإن شككنا في كونه مخوفا لم ينفذ إلا بقول أهل الخبرة ومنها قال الرافعي في كتاب الاعتكاف قولهم لا يقع الطلاق بالشك مسلم لكنه يقع بالظن الغالب انتهى.
ويشهد له لو قال إن كنت حاملا فأنت طالق فإذا مضت ثلاثة أقراء من وقت التعليق وقع الطلاق مع أن الأقراء لا تفيد إلا الظن ولهذا أيد الإمام احتمالا بعدم الوقوع الرابعة يعبر عن الأصل في جميع ما تقدم بالاستصحاب وهو استصحاب الماضي في الحاضر وأما استصحاب الحاضر في الماضي فهو الاستصحاب المقلوب قال الشيخ تقي الدين السبكي ولم يقل به الأصحاب إلا في مسألة واحدة وهو ما إذا اشترى شيئا فادعاه مدع وانتزعه منه بحجة مطلقة فإنهم أطبقوا على ثبوت الرجوع له على البائع بل لو باع المشتري أو وهب وانتزع من المشترى منه أو الموهوب له كان للمشتري الأول الرجوع أيضا فهذا استصحاب الحال في الماضي فإن البينة لا تنشئ الملك ولكن تظهره والملك سابق على إقامتها لا بد من تقدير زمان لطيف له ويحتمل انتقال الملك من المشتري إلى المدعي ولكنهم استصحبوا مقلوبا وهو عدم الانتقال عنه فيما مضى قال ابنه تاج الدين وقيل به أيضا على وجه ضعيف فيما إذا وجدنا ركازا ولم ندر هل هو جاهلي أو إسلامي أنه يحكم بأنه جاهلي ولو كان المغصوب باقيا وهو أعور مثلا فقال الغاصب هكذا غصبته فالقول قول الغاصب صرح به الشيخ أبو حامد وغيره فهذا استصحاب مقلوب ونظيره لو قال المالك كان طعامي جديدا وقال الغاصب عتيقا فالمصدق الغاصب.
● [ تمت القاعدة الثانية من الكتاب الأول ] ●
الأشباه والنظائر
تأليف : السيوطي
منتديات الرسالة الخاتمة . البوابة
الأشباه والنظائر
تأليف : السيوطي
منتديات الرسالة الخاتمة . البوابة