بّسم الله الرّحمن الرّحيم
مكتبة العلوم الشرعية
الأشباه والنظائر للسيوطي
الكتاب الخامس: في نظائر الأبواب
● [ باب الشهادات ] ●
قال الصدر موهوب الجزري يشهد بالسماع في اثنين وعشرين موضعا النسب والموت والنكاح والولاية وولاية الوالي وعزله والرضاع وتضرر الزوجة والصدقات والأشربة القديمة والوقف والتعديل والتجريح لمن لم يدركه الشاهد والإسلام والكفر والرشد والسفه والحمل والولادة والوصايا والحرية والقسامة وزاد الماوردي الغصب.
● ● تنبيه :
أفتى النووى بأن شرط الواقف لا يثبت بالاستفاضة وصرح به ابن سراقة وقال ابن الصلاح تفقها الظاهر ثبوته ضمنا إذا شهد به مع أصل الوقف لا استقلالا وارتضاه الشيخ برهان الدين بن الفركاح وهل تجوز الشهادة برؤية الهلال اعتمادا على الاستفاضة قال السبكي لم أرهم ذكروا ذلك ومال إلى خلافه.
قاعدة :
كل ما شرط في الشاهد فهو معتبر عند الأداء لا التحمل إلا في النكاح.
● ● ضابط :
قال الإمام قال الأئمة الخبرة الباطنة تعتبر في ثلاث الشهادة على الإعسار وعلى العدالة وعلى أن لا وارث له.
قاعدة :
الشهادة على النفي لا تقبل إلا في ثلاثة مواضع :
● أحدها الشهادة على أن لا مال له وهي شهادة الإعسار.
● الثاني الشهادة على أن لا وارث له.
● الثالث أن يضيفه إلى وقت مخصوص كأن يدعي عليه بقتل أو إتلاف أو طلاق في وقت كذا فيشهد له أنه ما فعل ذلك في هذا الوقت فإنها تقبل في الأصح.
● ● ضابط :
قال ابن أبي الدم لا تقبل الشهادة في الحقوق المالية إلا بشروط:
● أحدها تقدم الدعوى بالحق المشهود به.
● الثاني استدعاء المدعي أداءها من الشاهد.
● الثالث إصغاء الحاكم إليه واستماعها منه وهل يشترط إذنه في الأداء فيه نظر وهو من الأدب الحسن.
● الرابع لفظة أشهد فلا يكفي غيرها كأعلم وأجزم وأتحقق على الصحيح قال ومقابله وإن كان منقاسا من طريق المعنى لكنه بعيد من جهة المذهب لأن باب الشهادة مائل إلى التعبد فلا يدخل فيه القياس.
● الخامس الاقتصار على ما ادعاه المدعي فلو ادعى بألف فشهد بألفين لم تثبت الزيادة قطعا وفي ثبوت الألف المدعى بها خلاف تقدم في تفريق الصفقة.
● السادس أن يؤدي كل شاهد ما تحمله مصرحا به حتى لو قال شاهد بعد أداء غيره وبذلك أشهد أو أشهد بمثل ما شهد به لم يسمع حتى يصرح بما تحمله صرح به الماوردي قال لأن هذا إخبار وليس بأداء قال ابن أبي الدم وهو كلام حسن صحيح قال وعندي أن قوله أشهد بما وضعت به خطي لا يسمع أيضا قلت صرح بهذا الأخير ابن عبدالسلام.
● السابع أن ينقل ما سمعه أو رآه إلى الحاكم فلو شهد باستحقاق زيد كذا على عمرو لم يسمع المواضع التي يجب فيها ذكر السبب.
منها الإخبار أو الشهادة بنجاسة الماء وبالردة وبالجرح وقد أجابوا فيها بثلاثة أجوبة مختلفة مع أن مدركها واحد وهو اختلاف العلماء في أسبابها فقالوا في الماء يجب بيان السبب من العامي والفقيه المخالف ويقبل الإطلاق من الفقيه الموافق وصححوا في الردة قبول الإطلاق من الموافق وغيره وفي الجرح بيان السبب من الموافق وغيره واعتذر عن ذلك في الجرح بأنه منوط باجتهاد الحاكم لا بعقيدة الشاهد فلا بد من بيانه لينظر الحاكم أقادح هو أم لا وفي الردة بأنه إنما قبل الإطلاق فيها لأن الظاهر من العدل الاحتياط في أمر الدم مع أن المشهود عليه قادر على التكذيب بأن ينطق بالشهادتين والمجروح لا يقدر على التكذيب.
تنبيه : صرح الماوردي والروياني وغيرهما بأنه لو قال الشاهد أنا مجروح قبل قوله وإن لم يعسر الجرح.
ومنها الشهادة باستحقاق الشفعة يجب بيان سببها من شركة أو جوار بلا خلاف.
ومنها الشهادة بأن هذا وارثه لا يسمع بلا خلاف حتى يبين الجهة من أبوة أو بنوة أو غير ذلك لاختلاف المذاهب في توريث ذوي الأرحام.
ومنها لو شهدا بعقد بيع أو غيره من العقود ولم يبينا صورته فهل يسمع أو لا بد من التفصيل فيه خلاف.
ومنها لو شهدا أنه ضربه بالسيف فأوضح رأسه قال الجمهور يقبل وقال القاضي حسين لا بد من التعرض لإيضاح العظم لأن الإيضاح ليس مخصوصا بذلك وتبعه عليه الإمام ثم تردد فيما إذا كان الشاهد فقيها وعلم الحاكم أنه لا يطلق لفظ الموضحة إلا على ما يوضح العظم.
ومنها لو شهد بانتقال هذا الملك عن مالكه إلى زيد فالراجح أنها لا تسمع إلا ببيان السبب وقيل لا يحتاج إليه وقيل إن كان الشاهدات فقيهين موافقين لمذهب القاضي فلا حاجة إلى بيان السبب وإلا احتيج.
ومنها إذا شهدا أن حاكما حكم بكذا ولم يعيناه فالصحيح القبول وقيل لا بد من تعيينه لاحتمال أن يكون الحاكم عدوا للمحكوم عليه أو ولدا للمحكوم عليه.
ومنها إذا شهدا أن بينهما رضاعا محرما فالجمهور على أنه لا بد من التفصيل واختار الإمام وطائفة عدمه وتوسط الرافعي فقال إن كان الشاهد فقيها موافقا قبل وإلا فلا.
ومنها الشهادة بالإكراه لا تقبل إلا مفصلة وفصل الغزالي بين الفقيه الموافق وغيره.
ومنها الشهادة بشرب الخمر الأصح الاكتفاء بالإطلاق وقيل لا بد من التعرض لكونه كان مختارا عالما بأنها خمر ومنها لو باع عبدا ثم شهد اثنان أنه رجع ملكه إليه قالوا لا تقبل مالم يبينا سبب الرجوع من إقالة ونحوها ويجيء فيه الخلاف السابق.
ومنها الشهادة بالسرقة يشترط فيها بيان كيف أخذ وهل أخذ من حرز وبيان الحرز وصاحب المال.
ومنها الشهادة بأن نظر الوقف الفلاني لفلان فإنه يجب بيان سببه ولا تقبل مطلقة كما أفتى به ابن الصلاح كمسألة أنه وارثه.
ومنها الشهادة ببراءة المدعى عليه من الدين المدعى به قال الهروي لا تقبل مطلقة للاختلاف في أسباب البراءة وخالفه العبادي.
ومنها الشهادة بالرشد يشترط بيانه للاختلاف فيه.
ومنها الشهادة بانقضاء العدة لاختلاف العلماء فيه.
ومنها لو شهدت بأنه يوم البيع أو يوم الوصية مثلا كان زائل العقل اشترط تفصيل زواله قاله الدبيلي.
ومنها الشهادة بأن هذا مستحق هذا الوقف.
ومنها الشهادة بان فلانا طلق زوجته لا تقبل حتى يبين اللفظ الواقع من الزوج لأنه يختلف الحال بالصريح والكناية والتنجيز والتعليق قاله في الأنوار.
ومنها الشهادة بأنه بلغ بالسن لا تقبل حتى يبينوه لاختلاف العلماء فيه بخلاف ما لو لم يقل بالسن فإنها تسمع.
ومنها الشهادة على الزنا لا بد من بيان أنه رأى ذكره في فرجها.
ومنها الشهادة أن غدا من رمضان هل تقبل مطلقة أو لا بد من التصريح برؤية الهلال لاحتمال أن يكون مستنده الحساب المتجه الثاني وصرح ابن أبي الدم وغيره بالأول ثم بعد أن اخترت الثاني بحثا رأيت السبكي قواه في الحلبيات فقال قوله أشهد أن الليلة أول الشهر ليس فيه التعرض للهلال أصلا فيحتمل أن يقال لا تقبل لأن الشارع أناط بالرؤية أو استكمال العدد واستكمال العدد يرجع إلى رؤية شهر قبله فمتى لم يتعرض الشاهد في شهادته إلى ذلك ينبغي أن لا يقبل أو يجري فيه الخلاف فيما إذا شهد الشاهد بالاستحقاق من غير بيان السبب ففيه خلاف لأن ذلك وظيفة الحاكم ووظيفة الشاهد الشهادة بالأسباب فقط قال وهنا احتمال آخر زائد يوجب التوقف وهو احتمال أنه اعتمد الحساب كما ذكر ذلك أحد الوجهين في جواز الصوم بحساب إذا دل على طلوع الهلال وإمكان رؤيته فلهذا يحتمل أن يقال لا يقبل الحاكم شهادته حتى يستفسره ويحتمل أن يقال إن عدالته تمنعه من اعتماد الحساب ومن التوسط المانع من أداء الشهادة ومقتضى الحمل على أنه ما رأى وإنما تواتر عنده الخبر برؤيته قال وهذا هو الأظهر وجزم به ابن أبي الدم انتهى.
ومنها قال السبكي إذا نقض الحاكم حكم أحد سئل عن مستنده وإنما لا يلزم القاضي بيان السبب إذا لم يكن حكمه نقضا.
ومنها لو مات عن ابنين مسلم ونصراني فقال كل مات على ديني وأقام كل بينة اشترط في بينة النصراني تفسير كلمة التنصر بما يختص به النصارى كالتثليث وهل يشترط في بينة المسلم تبيين ما يقتضي الإسلام فيه وجهان لأنهم قد يتوهمون ما ليس بإسلام إسلاماز
ومنها إذا ادعى دارا في يد رجل وأقام بينة بملكها وأقام الداخل بينة أنها ملكه هل تسمع مطلقة أو لا بد من استناد الملك إلى سبب الأصح الأول وترجح على بينة الخارج باليد.
ومنها قال ابن أبي الدم شاع في لسان أئمة المذهب أن الشاهد إذا شهد باستحقاق زيد على عمرو درهما مثلا هل تسمع هذه الشهادة فيه وجهان والمشهور فيما بينهم أنها لا تسمع قال وهذا لم أظفر به منقولا مصرحا به هكذا غير أن الذي تلقيته من كلام المراوزة وفهمته من مدارج مباحثهم أن الشاهد ليس له أن يرتب الأحكام على أسبابها بل وظيفته أن ينقل ما يسمعه منها من إقرار وعقد تبايع أو غير ذلك أو ما شاهده من التفويض والإتلاف فينقل ذلك إلى القاضي ثم وظيفة الحاكم ترتيب المسببات على أسبابها فالشاهد سفير والحاكم متصرف والأسباب الملزمة مختلف فيها فقد يظن الشاهد ما ليس بملزم سببا للإلزام فكلف نقل ما سمع أو رأى والحاكم مجتهد في ذلك انتهى.
وقال في المطلب جمع بعض الفقهاء المواضع التي لا يقبل فيها الخبر إلا مفصلا فبلغت ثلاثة عشر ان الماء نجس وأن فلانا سفيه وأنه وارث فلان وأن بين هذين رضاع وأنه يستحق النفقة والزنا والإقرار به والردة والجرح والإكراه والشهادة على الشهادة وزاد غيره أنه قذفه وأن المقذوف محصن وأنه شفيع وأنها مطلقة ثلاثا وقال الشيخ عز الدين.
● ● ضابط :
هذا كله أن الدعوى والشهادة والرواية المترددة بين ما يقبل وبين مالا يقبل لا يجوز الاعتماد عليها إذ ليس حملها على ما يقبل أولى من حملها على مالا يقبل والأصل عدم ثبوت المشهود به والمخبر عنه فلا يترك الأصل إلا بيقين أو ظن يعتمد الشرع على مثله الشهادة على فعل النفس فيه فروع:
منها قول المرضعة أشهد أني أرضعته وفي الاكتفاء بذلك وجهان أصحهما القبول والثاني لا لأنها شهادة على فعل النفس فلتقل إنه ارتضع مني.
ومنها قول الحاكم بعد عزله أشهد أني حكمت بكذا وفيه وجهان الصحيح عدم القبول.
ومنها القسام إذا قسموا ثم شهدوا لبعض الشركاء على بعض أنهم قسموا بينهم واستوفوا حقوقهم بالقسمة والصحيح عدم القبول أيضا.
ومنها لو شهد الأب وآخر أنه زوج ابنته من رجل وهي تنكر قال السبكي قياس المذهب أنها باطلة وقد فرق الأصحاب بين مسئلة المرضعة ومسئلة الحاكم والقاسم بأن فعل المرضعة غير مقوصد وإنما المقصود وصول اللبن إلى الجوف وأما الحاكم والقاسم ففعلهما مقصود ويزكيان أنفسهما لأنه يشترط فيه عدالتهما قال السبكي وزيادة أخرى في شرح كون فعل الحاكم والقاسم مقصودا أنه إنشاء يحدث حكما لم يكن لأن حكم الحكم إلزام ويرفع الخلاف وقسمة القاسم تمييز الحالين وهذه الأحكام حدثت من فعلهما من حيث هو فعلهما وأما فعل المرضعة فليس بإنشاء بل فعل محسوس ولم يترتب عليه حكم الرضاع من حيث هو فعلهما بل ولا يترتب عليه أصلا بل على ما بعده وهو وصول اللبن إلى الجوف حتى لو وصل بغير ذلك الطريق حصل المقصود فبان الفرق بين المرضعة والحاكم والقاسم قال والذي يشبه فعل الحاكم والقاسم تزويج الأب فإنه إنشاء لعقد النكاح مترتب عليه فإذا شهد به كان كشهادة الحاكم والقاسم سواء قال وكذلك لو أن رجلا وكل وكيلا في بيع دراه ومضت مدة يمكن فيها البيع ثم عزله ثم شهد مع آخر أنه كان باعها من فلان قبل العزل ينبغي أن يكون مثل الحاكم ولم أرها منقولة وقد ذكر الأصحاب حكم إقراره ولم أرهم ذكروا حكم شهادته انتهى كلام السبكي.
ومنها الشهادة على الزنا قال الهروي في الأشراف يقول أشهد أني رأيت فلان بن فلان زنا بفلانة وغيب فرجه في فرجها وقال الرافعي في الجرح يشترط التعرض لسبب رؤية الجرح أو سماعه فلا بد أن يقول رأيته يزني و سمعته يقذف ومقتضى ذلك الاتفاق على قبول هذه الصيغة في الجرح.
ومنها قال ابن الرفعة في الكفاية إذا تحمل الشهادة على الإقرار من غير استدعاء ولا حضور عنده قال في شهادته أشهد أني سمعته يقر بكذا ولا يقول أقر عندي قال السبكي وهو في الحاوي للماوردي هكذا قال ورأيته أيضا في أدب القضاء للكرابيسي صاحب الشافعي.
ومنها قال ابن أبي الدم يقول شاهد النكاح حضرت العقد الجاري بين الزوج والمزوج وأشهد به ومن الناس من يقول أشهد أني حضرت واللفظ الأول أصوب ولا يبعد تصحيح الثاني وهو قريب من الخلاف في المرضعة قال ومثل هذا شهادة المرء برؤية الهلال أن يشهد أن هذه أول ليلة من رمضان فيكتفى به استنادا إلى رؤية الهلال وإن قال أشهد أني رأيت ففيه النظر المتقدم قال السبكي ويخرج منه أن في أشهد أني رأيت الهلال خلافا كالمرضعة والصحيح القبول قال ولسنا نوافقه على ذلك بل نقبل قطعا وليس كالمرضعة قال وممن صرح بقبول أشهد أني رأيت الهلال القاضي حسين والإمام والرافعي والهروي في الأشراف وابن سراقة من متقدمي أصحابنا قال ولا ريبة في ذلك ولا أعلم أحدا من العلماء قال بأنه لا يقبل وإنما هو بحث يجري بين الفقهاء وهو بين الفساد دليلا ونقلا قال والسبب الذي أوجب لهم ذلك ظن أنه مثل مسئلة المرضعة من جهة أنه أمر محسوس يترتب عليه حكم قال وليس كذلك ووجه الالتباس أن فعل المرضعة على الجملة فعل يترتب عليه أثر وأما رؤية الشاهد فليست فعلا وإنم هي إدراك والإدراك من نوع العلوم لا من نوع الأفعال وتنصيص الشاهد عليها تحقيق لتيقنه وعلمه قال وقد ذكر الأصحاب تعرض الشاهد للاستفاضة إذا كانت مستندة واختلفوا في قبوله ولا يتوهم جريان ذلك هنا لما في التعرض للاستفاضة من الإيذان بعدم التحقق عكس التعرض للرؤية فإنه يؤكد التحقيق انتهى.
● ● ضابط :
لا تقبل شهادة التائب قبل الاستبراء إلا في صور:
● أحدها شاهد الزنا إذا وجب عليه الحد لعدم تمام العدد وتاب يقبل في الحال من غير استبراء على المذهب.
● الثاني قاذف غير المحصن.
● الثالث الصبي إذا فعل ما يقتضي تفسيق البالغ ثم تاب وبلغ تائبا لم يعتبر فيه الاستبراء.
● الرابع مخفي الفسق إذا تاب وأقر وسلم نفسه للحد ذكره الماوردي والروياني، قال في المهمات وهو ظاهر قال البلقيني وهو متجه.
● الخامس المرتد ذكره الماوردي ومما لا يحتاج فيه إلى الاستبراء في غير الشهادة القاضي إذا تعين عليه القضاء وامتنع عصى فلو أجاب بعد ذلك ولي ولم يستبرأ لأنه لا يمتنع إلا متأولا والولي إذا عضل عصى فلو زوج بعد ذلك صح بلا استبراء والغارم في معصيته يعطى إذا تاب فائدة لنا صورة يجب فيها على شاهد الزنا أن يؤدي الشهادة به وذلك إذا تعلق بتركه حد كما إذا شهد ثلاثة بالزنا ذكره الماوردي والروياني ونقله في الكفاية قال الأسنوي وهو ظاهر باب الدعوى والبينات قال الماوردي في الحاوي الدعوى على ستة أضرب صحيحة وفاسدة ومجملة وناقصة وزائدة وكاذبة فالصحيحة ما استجمعت فيها شروط الدعوى والفاسدة ما اختل منها شرط في المدعي كما إذا ادعى المسلم نكاح المجوسية أو الحر الموسر نكاح أمة أو في المدعى به كدعوى الميتة والخمر أو سبب الدعوى كدعوى الكافر شراء المصحف والمسلم وطلب تسليمه وكذلك من ذكر سببا باطلا لاستحقاقه والمجملة كقوله لي عليه شيء وهي الدعوى بالمجهول فلا تسمع إلا في صور ستأتي والناقصة إما لنقص صفة كقوله لي عليه ألف ولا يبين صفتها أو شرط كدعوى النكاح من غير ذكر ولي وشهود وكلاهما لا تسمع إلا دعوى الممر في ملك الغير أو حق إجراء الماء فلا يشترط تعيين ذلك بحد أو ذرع بل يكفي تحديد الأرض والدار والزائدة تارة لا تفسد نحو ابتعته في سوق كذا أو على أن أرده بعيب إذا وجد وتارة تفسد نحو ابتعته على أن يقيلني إذا استقلته والكاذبة هي المستحيلة كمن ادعى بمكة أنه تزوج فلانة أمس بالبصرة.
قاعدة :
كل أمين من مرتهن ووكيل وشريك ومقارض وولي محجور وملتقط لم يتملك وملتقط لقيط ومستأجر وأجير وغيرهم يصدق باليمين في التلف على حكم الأمانة إن لم يذكر سببا أو ذكر سببا خفيا فإن ذكر سببا ظاهرا غير معروف فلا بد من إثباته أو عرف عمومه لم يحتج إلى يمين أو عرف دون عمومه صدق بيمينه وكل أمين مصدق في دعوى الرد على من ائتمنه إما جزما أو على المذهب إلا المرتهن والمستأجر.
قاعدة :
إذا اختلف الغارم والمغروم له في القيمة فالقول قول الغارم لأن الأصل براءة ذمته.
قاعدة :
إذا اختلف الدافع والقابض في الجهة فالقول قول الدافع إلا في صور:
الأولى بعث إلى بيت من لا دين عليه شيئا ثم قال بعثته بعوض وأنكر المبعوث إليه فالقول قوله قاله الرافعي في الصداق.
الثانية عجل زكاة وتنازع هو والقابض في اشتراط التعجيل صدق القابض على الأصح.
الثالثة سأله سائل وقال إني فقير فأعطاه ثم ادعى دفعه فرضا وأنكر الفقير صدق الفقير لأن الظاهر معه بخلاف ما إذا لم يقل إني فقير فالقول قول الدافع قاله القاضي حسين.
● مسائل الدعوى بالمجهول خمس وثلاثون مسئلة جمعها قاضي القضاة جلال الدين البلقيني ونقلها من خطه شيخنا قاضي القضاة علم الدين عنه:
الأولى دعوى الوصية بالمجهول صحيحة فإذا ادعى على الوارث أن مورثك أوصى لي بثوب أو بشيء سمعت.
الثانية الإقرار بالمجهول تسمع الدعوى به على المعتبر قال الرافعي ومنهم من تنازع كلامه فيه وفيما ذكر نظر فإن الأرجح عنده أنه إذا أقر بمجهول حبس لتفسيره ولا يحبس إلا مع صحة الدعوى.
الثالثة المفوضة إذا حضرت لطلب الفرض من القاضي تفريعا على أنه لا يجب المهر بالعقد فإنها تدعي بمجهول.
الرابعة المتعة فيما ذا حضرت المفارقة بسبب من غير جهتها التي لا شطر لها أو لها الكل بطلبها فإنها تدعي بها من غير احتياج إلى بيان ثم القاضي يوجب لها ما يقتضيه الحال من يسار وإعسار وتوسط.
الخامسة النفقة تدعي بها الزوجة على زوجها من غير احتياج إلى بيان ثم القاضي يوجب ما يقتضيه الحال من يسار وإعسار وتوسط.
السادسة الكسوة السابعة الأدم كذلك الثامنة اللحم كذلك ويلتحق بهذه الأربعة سائر الواجبات للزوجات.
التاسعة نفقة الخادم العاشرة كسوته وأدمه.
الحادية عشرة الدعوى على العاقلة بالدية يختلف فرضها بحسب اليسار والتوسط فتجوز الدعوى بها من غير احتياج إلى بيان والقاضي يفرض ما يقتضيه الحال.
الثانية عشرة الدعوى بالغرة لا يحتاج فيها إلى بيان والقاضي يوجب غرة متقومة بخمس من الإبل.
الثالثة عشرة الدعوى بنفقة القريب لا تحتاج إلى بيان والقاضي يفرض ما تقتضيه الكفاية.
الرابعة عشرة الدعوى بالحكومة.
الخامسة عشرة الدعوى بالأرش عند امتناع الرد بالعيب القديم.
السادسة عشرة الدعوى بأن له طريقا في ملك غيره أو إجراء ماء في ملك غيره قال الهروي الأصح أنه لا يحتاج إلى إعلام قدر الطريق والمجرى ويكفي تحديد الأرض التي يدعي فيها.
السابعة عشرة الواحد من أصناف الزكاة في البلد المحصور أصنافه يدعي على المالك استحقاقه ثم القاضي يعين له ما يراه مما يقتضيه حاله شرعا وقد تتعدد هذه الصورة بحسب الأصناف من جهة أن العامل يدعي استحقاقا والقاضي يفرض له أجرة المثل وكذا الغازي يفرض له ما يراه لائقا بحاله فتبلغ ثمانية صور.
الثامنة عشرة شاهد الوقعة يطلب حقه من الغنيمة ويدعي بذلك على أمير السرية والإمام يعين له ما يقتضي الحال.
التاسعة عشرة مستحق الرضخ المستحق يطلب حقه من الغنيمة كذلك وكذلك فيما إذا انفرد النساء والصبيان والعبيد بغزوة.
العشرون المشروط له جارية مبهمة في الدلالة على القلعة يدعي بها على أمير السرية والإمام يعين له جارية من الموجودات في القلعة.
الحادية والعشرون مستحق السلب إذا كان للمسلوب جنائب فإنه يدعي على أمير السرية عند الإمام بحقه من جنيبة قتيله والإمام يعين له ما يراه على الأرجح.
الثانية والعشرون مستحق الفيء يدعي على عمال الفيء والغنيمة حقه والإمام يعطيه ما تقتضيه حاجته.
الثالثة والعشرون من يستحق الخمس سوى المصالح وذوي القربى يدعي واحد منهم على عمال الفيء حقه والإمام يعطيه ما يراه ما يقتضيه حاله شرعا وقد تتعدد هذه الصور إلى ست بحسب بقية الأصناف والفيء والغنيمة.
الرابعة والعشرون من سلم عينا إلى شخص فجحدها وشك صاحبها في بقائها فلا يدرى أيطالب بالعين أو بالقيمة فالأصح أن له أن يدعي على الشك ويقول لي عنده كذا فإن بقي فعليه رده وإن تلف فقيمته إن كان متقوما أو مثله إن كان مثليا.
الخامسة والعشرون الوارث الذي يؤخذ في حقه بالاحتياط يدعي على من في ديه المال حقه من الإرث والقاضي يعطيه ما يقتضيه الحال وقد تتعدد هذه الصور بحسب المفقود والخنثى والحمل إلى ثلاث.
السادسة والعشرون المكاتب يدعي على السيد ما أوجب الله إيتاءه وحطه والقاضي يفعل ما يقتضيه الشرع.
السابعة والعشرون من يحضر لطلب المهر وهذه غير المفوضة لأن المفوضة تطلب الفرض وقد تتعدد هذه الصورة بحسب الأحوال من فساد الصداق ووطء الشبهة ووطء الأب جارية ابنه ووطء الشريك والمكرهة إلى خمس صور فإن قيل هذه يحتاج فيها إلى التعيين لأن الذي سبق في المفوضة إنما هو تفريع على أنها لا يجب لها بالعقد فدل على أنه إذا قلنا يجب بالعقد يجب بالتعيين قلنا ليس ذلك بمراد وإنما المراد بذلك أن على قول الوجوب بالعقد تطالب بالمهر لا بالفرض على أحد الوجهين كما ذكروه في ناب الصداق من أنا إذا قلنا لا يجب المهر بالعقد وهو الأظهر فلها المطالبة بالفرض فإذا أوجبناه بالعقد فمن قال يتشطر بالطلاق قبل المسيس وهو المرجوح قال ليس لها طلب الفرض لكن لها طلب المهر نفسه كما لو وطئها ووجب مهر المثل تطالب به لا بالفرض ومن قال لا يتشطر قال لها طلب الفرض وطلب الفرض والمهر كلاهما لا ينفك عن جهالة والقاضي ينظر في مهر المثل بما يقتضيه الحال.
الثامنة والعشرون زوجة المولى تطالبه بالفيئة أو الطلاق.
التاسعة والعشرون جناية المستولدة بعد الاستيلاد يدعي فيها على الذي استولدها بالفداء الواجب والقاضي يقضي بأقل الأمرين من قيمتها والأرش وكذلك إذا قتل السيد عبده الجاني أو أعتقه إذا كان موسرا فإنه يلزمه الفداء ويدعي به والقاضي يقضي بأقل الأمرين وإذا أفردت الصورتان انتهت إلى ثلاث.
الثلاثون يلزمه إذا جنى على عبد في حال رقه فقطع يده مثلا ثم عتق ومات بالسراية فوجبت فيه دية حر فإن للسيد فيها على أصح القولين أقل الأمرين من كل الدية ونصف الدية فإذا ادعى السيد على الجاني يطالبه بحقه من جهة الجناية والقاضي يقضي له ما يقتضيه الحال.
الحادية والثلاثون إذا قطع ذكر خنثى مشكل وأنثييه وشفريه وقال عفوت عن القصاص وطلب حقه من المال فإنه يعطى المتيقن وهو دية الشفرين وحكومة الذكر والأنثيين فلهذا يدعى به مبهما والقاضي يعين ما يقتضيه الحال وفيه صور أخرى فيها الأقل بتعدادها يكثر العددز
الثانية والثلاثون دعوى الطلاق المبهم جائزة ويلزم الزوج بالبيان إذا نوى معينة وبالتعيين إذ لم ينو فإن امتنع حبس.
الثالثة والثلاثون جنى على مسلم فقطع يده خطأ مثلا ثم ارتد المجروح ومات بالسرية فإنه يجب المال على أصح القولين والمنصوص أنه يجب أقل الأمرين من الأرش ودية النفس فيدعي مستحق ذلك على الجاني بالحق والقاضي يقضي بما يقتضيه الحال ويلحق بهذه ما يناظرها من الجنايات مما فيه أقل الأمرين.
الرابعة والثلاثون إذا استخدم عبده المتزوج المكتسب فإن عليه أقل الأمرين من النفقة وأجرة الخدمة فتدعي زوجته على السيد نفقتها والقاضي يوجب لها ما يقتضيه الحال.
الخامسة والثلاثون إذا أوصى لزيد وللفقراء بألف درهم مثلا فإن لزيد أن يدعي على الوارث بحقه مبهما والقاضي يقضي له بمذهبه بناء على أن المستحق له أقل متمول وكل ما فيه أقل الأمرين في غير الجنايات يستفاد حكمه مما سبق وكل ما فيه أقل متمول من غير ما ذكر يستفاد حكمه مما ذكر والله تعالى أعلم.
● وقال الغزي في أدب القضاء الدعوى بالمجهول تصح في مسائل:
منها كل ما كان المطلوب فيه موقوفا على تقدير القاضي فإن الدعوى بالمجهول تسمع فيه كالمفوضة تطلب الفرض والراهب يطلب الثواب إذا قلنا بوجوبه.
ومنها الحكومات والمتعة ودعوى الكسوة والنفقة والأدم من الزوجة والقريب.
ومنها الوصية والإقرار.
ومنها ما ذكره القفال في فتاويه أنه لا تسمع الدعوى بالمجهول إلا الإقرار فالغصب إذا ادعى أنه غصب منه ثوبا مثلا.
ومنها دعوى المهر على ما صححه الهروي وجزم به شريح الروياني وقال أبو علي الثقفي لا بد من ذكر قدره قال الغزي وقد يقال إن كان المرور مستحقا في الأرض من كل جوانبها فالأمر كما قال الهروي وإن كان حقا منحصرا في جهة من الأرض وهو قدر معلوم فيتجه ما قاله الثقفي.
ومنها قال ابن أبي الدم إذا ادعى إبلا في دية أو جنينا في غرة لم يشترط ذكر وصفها لأن أوصافها مستحقة شرعا.
ومنها ذكر الرافعي في الوصايا أنه لو بلغ الطفل وادعى على وليه الإسراف في النفقة ولم يعين قدرا فإن الولي يصدق بيمينه وظاهره سماه هذه الدعوى المجهولة لكنه قال في المساقاة إذا ادعى المالك خيانةالعامل فإن بين قدر ما خان به سمعت دعواه وصدق العامل بيمنيه وإلا فلا تسمع الدعوى للجهالة انتهى.
قال الغزي وينبغي أن يكون كذلك في المسألة قبلها.
قاعدة :
إذا نكل المدعى عليه ردت اليمين على المدعي ولا يحكم بمجرد النكول إلا في صور:
منها إذا طلب الساعي الزكاة من المالك فادعى أنه بادر في أثناء الحول واتهمه الساعي يحلفه ندبا وقيل وجوبا فعلى هذا إذا نكل والمستحق غير محصور أخذت منه الزكاة ولا يحلف الساعي ولا الإمام ومنها الذمي إذا غاب وعاد مسلما وادعى أنه أسلم قبل السنة وأنكر عامل الجزية ففيه ما في الساعي.
ومنها إذا مات من لا وارث له فادعى الحاكم أو منضو به على إنسان بدين للميت وجد في تذكرته فأنكر ونكل فقيل يقضي بالنكول وصحح الرافعي أنه يحبس حتى يقر أو يحلف.
ومنها قيم المسجد والوقف إذا دعي للمسجد أو للوقف ونكل المدعى عليه فهل يرد على المباشر أوجه أرجحها عند الرافعي التفرقة بين أن يكون باشر سبب ذلك بنفسه فترد أولا فلا فلو ادعى إتلاف مال الوقف ونكل لا ترد ثم قيل يقضى بالنكول وقيل يحبس حتى يقر أو يحلف.
ومنها لو ادعى الأسير استعجال الإنبات بالدواء حلف فإن أبى نص الشافعي أنه يقتل وهذا قضاء بالنكول.
● ● ضابط :
كل من ثبت له يمين فمات فإنها تثبت لوارثه إلا في صورة وهي ما إذا قالت الزوجة نقلتني فقال بل أذنت لحاجة فإنه يصدق فإن مات لم يصدق الوارث بل هي على المذهب.
قاعدة :قال الروياني في الفروق كل ما جاز للإنسان أن يشهد به فله أن يحلف عليه.
وقد لا يجوز العكس في صور منها أن يخبره الثقة أن فلانا قتل أباه أو غصب ماله فإنه يحلف ولا يشهد وكذا لو رأى بخط مورثه أن له دينا على رجل أو أنه قضاه فله الحلف عليه إذا قوي عنده صحته ولا يشهد بمثل ذلك لأن باب اليمين أوسع من باب الشهادة إذ يحلف الفاسق والعبد ومن لا تقبل شهادتهم ولا يشهدون.
قاعدة :
اليمين في الإثبات على البت مطلقا وفي النفي كذلك إن كان على نفي فعل نفسه أو عبده أو دابته اللذين في يده وإن لم يكونا ملكه وإلا فعلى من نفى العلم وقال في المطلب كل يمين على البت إلا نفي فعل الغير وهو ضبط مختصر ومع ذلك نقض بما ادعى المودع التلف ولم يحلف فإن المذهب أن المودع يحلف على نفي العلم.
قاعدة :
لا تسمع الدعوى والبينة بملك سابق كقولهم كانت ملكه أمس مثلا حتى يقولوا ولم يزل أو لا نعلم مزيلا إلا في مسائل:
منها إذا ادعى أنه اشتراه من الخصم من سنة مثلا أو أنه أقر له به من سنة أو يقول المدعى عليه للمدعي كان ملكك أمس وهو الآن ملكي فيؤاخذ بإقراره.
ومنها إذا شهدت بينة أحدهما بأن هذه الدابة ملكه نتجت في ملكه فإنها تقبل وتقدم على بينة الآخر إذا شهدت بالملك المطلق لأن بينة النتاج تنفي أن يكون الملك لغيره والفرق بين ذلك وبين مالو شهدت بملكه من سنة مثلا أن تلك شاهدة بأصل الملك فلا يقبل حتى يثبت في الحال والشهادة بالنتاج شهادة بنماء الملك وأنه حدث من ملكه فلم يفتقر إلى إثبات الملك في الحال فلو شهدت أنها بنت دابته فقط لم يحكم له بها لأنها قد تكون بنت دابته وهي ملك لغيره بأن يكون أوصى بها للغير وهي حمل ومثله الشهادة بان هذه الثمرة حصلت من شجرته في ملكه وأن هذا الغزل حصل من قطنه والفرخ من بيضته والخبز من دقيقه ولا يشترط هنا أن يقولوا وهو في ملكه كما شرطناه في الدابة.
ومنها لو شهدت بأنه اشتراها من فلان وهو يملكها فالراجح قبول هذه البينة بخلاف الشهادة بملك سابق وإن لم يقولوا إنها الآن ملك المدعي ويقوم مقام قولهم وهو يملكها قولهم وتسلمها منه أو سلمها إليه.
ومنها إذا ادعى أن مورثه توفي وترك كذا وأقام بينة به فالأصح أنها تقبل وليست كالشهادة بملك سابق.
ومنها لو شهدت بأن فلانا الحاكم حكم للمدعي بالعين ولم يزيدوا على ذلك فإنه يحكم له بالعين لأن الملك ثبت بالحكم فيستصحب إلى أن يعلم زواله وقيل يشترط أن يشهد بالملك في الحال.
قاعدة :
لا تلفق الشهادتان إلا أن يطابقا لفظا ومعنى ومحلا كما إذا شهد واحد بالإبراء وآخر بالتحليل فإنها تلفق وتسمع ومن فروع عدم التلفيق ما لو شهد واحد بالبيع وآخر على إقراره به أو واحد بالملك للمدعي وآخر على إقرار ذي اليد به له.
قاعدة :
ما لا يجوز للرجل فعله بانفراده لا يجوز له أن يطلب استيفاءه بأن يدعي به كالقصاص المشترك بين الاثنين وكاسترداد نصف وديعة استودعها اثنان في أحد القولين ومنه مسئلة الدعوى في الأوقاف بسبب الريع ونحوه.
قال الأذرعي الظاهر فقها لا نقلا أنها تسمع والبينة على الناظر دون المستحق كولي الطفل قال فلو كان الوقف على جماعة معينين لا ناظر لهم بل كال واحد ينظر في حصته بشرط الواقف فلا بد من حضور الجميع فلو كان الناظر عليهم القاضي فلا بد من حضورهم لتكون الدعوى والحكم في وجه المستحق.
قاعدة :
كل من كان فرعا لغيره لم تسمع دعواه بما يكذب أصله فمنه لو ثبت إقرار رجل بأنه من ولد العباس بن عبدالمطلب ومات فادعى ولده أنه من نسل علي بن أبي طالب لم تسمع دعواه كما أفتى به ابن الصلاح.
● من تسمع دعواه في حالة ولا تسمع في أخرى وفيه فروع:
منها لا تسمع دعوى العبد على سيده أنه أذن له في التجارة فإن اشترى شيئا وجاء البائع يطلب ثمنه فأنكر السيد الإذن وحلف فللعبد أن يدعي على سيده مرة أخرى رجاء أن يقر فيسقط الثمن عن ذمته.
ومنها لا تسمع دعوى الأمة الاستيلاد من السيد قاله الرافعي قال السبكي في الحلبيات ومحله إذا أرادت إثبات نسب الولد فإن قصدت إثبات أمية الولد ليمتنع بيعها وتعتق بموته سمعت وحلف.
ومنها إذا حضر شخص وبيده وصية من شخص وفيها أقارير ووصايا سمعت دعواه لإثبات أنه وصي فقط فأما الوصايا والأقارير فلا تسمع دعواه فيها للمستحقين لأنه لا ولاية له عليهم صرح به الدبيلي.
ومنها قال شريح الروياني إذا ادعى شخص على آخر أنه يدعي عليه مالا أو غصبا أو شراء شيء منه لم تسمع لأنه إخبار عن كلام لا يضر فلو قال إنه يدعي ذلك ويقطعه عن أشغاله ويلازمه وليس له عليه ما يدعيه ولا شيء منه أو يطالبه بذلك بغير حق سمعت وقال الشافعي لو حضر رجلان وادعى كل منهما دارا وأنها في يده لم يسمع الدعوى فإن قال أحدهما هي في يدي وهذا يعترض علي فيها بغير حق أو يمنعني من سكناها سمعت وقال الماوردي إذا ادعى أنه يعارضه في ملكه لم تسمع إلا أن يقول إنه يتضرر في بدنه بملازمته له أو في ملكه بمنعه التصرف فيه أو في جاهه بشياع ذلك عليه فتسمع ويشترط بيان ما تضرر به من هذه الوجوه وأنه يعارضه في كذا بغير حق فيوجه الحكم المنع إليه قال الغزي ويؤخذ من هذا دعوى المعارضة في الوظائف بغير حق فتسمع بالشرط المذكور فإذا ثبت ذلك بطريقه منع الحاكم من المعارضة.
قاعدة :
لا بد في الدعوى على الغائب من يمين مع البينة وجوبا على الأصح ويستثنى مسائل:
منها لو كان للغائب وكيل حاضر فلا حاجة إلى اليمين مع البينة على الأصح.
ومنها لو ادعى وكيل غائب دينا له على ميت ولا وارث له إلا بيت المال وثبتت وكالته والدين فيسقط اليمين هنا كما قالوه فيما لو ادعى وكيل غائب على غائب أو حاضر قاله المسبكي.
ومنها لو وكل وكيلا بشراء عقار في بلد آخر فاشتراه من مالكه هناك وحكم به حاكم ونفذه آخر ثم أحضره إلى بلد التوكيل فطلب من حاكم بلده تنفيذه فإنه ينفذه ولا يمين على الموكل كما أفتى به جمع ممن عاصر النووي مع أنه قضاء على غائب.
ومنها لو شهدا حسبة على إقرار غائب أنه أعتق عبدا له حكم عليه بالعتق من غير سؤال العبد ولا يحتاج إلى يمين قاله ابن الصلاح قال الغزي ويجيء مثله في الطلاق وحقوق الله تعالى المتعلقة بشخص معين.
ومنها لو كانت الحجة شاهدا ويمينا ففي وجه أنه لا يحتاج إلى يمين آخر والأصح خلافه.
● الصور التي لا تسمع فيها دعوى من ليس بولي ولا وكيل حقا لغيره قصد التوصل إلى حقه:
منها لو اشترى أمة ثم ادعى على البائع أنه غصبها من فلان وأقام بينة على إقراره قبل البيع بذلك سمعت لأنه يثبت حقا لنفسه وهو فساد البيع.
ومنها لو أحضر شخصا إلى مجلس القاضي وقال لي على فلان الغائب دين وهذا وكيله وغرضي أن أدعي في وجهه وأنكر الحاضر الوكالة ففي وجه تسمع لأن له فيه غرضا وهو الخلاص من اليمين للحكم ولكن الأصح خلافه.
● [ تم باب الشهادات ] ●
الأشباه والنظائر
تأليف : السيوطي
منتديات الرسالة الخاتمة . البوابة
الأشباه والنظائر
تأليف : السيوطي
منتديات الرسالة الخاتمة . البوابة